Desde hace algunos años, el contexto internacional está poniendo a prueba las operaciones mercantiles. Si hay algo sobre lo que tenemos certeza en los despachos como Devesa, es que la incertidumbre sobre el devenir de la actual guerra de Irán va a pasar factura en las operaciones corporativas actuales: cualquier empresario interesado en adquirir un negocio en plena escalada bélica debe plantearse los peores escenarios para el closing y, si es posible, dejar una vía abierta para desistir de una operación si la guerra se alarga.

Tras la triste concatenación de crisis continuas, desde la tragedia de la Covid-19 hasta los conflictos armados actuales en distintas zonas de los países que lideran gran parte de la economía, se ha obligado a los operadores del mercado a poner en marcha todo tipo de mecanismos de protección contractual, replanteando sus defensas y buscando garantizar su resiliencia. En este escenario, las cláusulas MAC (Material Adverse Change, que en castellano quiere decir Cambio Sustancial Adverso) han venido adquiriendo un protagonismo indiscutible.

¿Qué son las cláusulas MAC?

Estas cláusulas son mecanismos útiles para prever contractualmente un mecanismo de salida para las obligaciones asumidas por una o ambas partes (por ejemplo, el comprador en una operación de M&A). En este sentido, cuando se modifican radicalmente las circunstancias en las que una parte asumió un compromiso contractual, se dejaría una puerta abierta para renegociar la operación o desistir de la misma.

Su función, por tanto, se centra en asignar el riesgo de la posible aparición de acontecimientos extraordinarios que pueden alterar grave mente el equilibrio del contrato, si es que este produce efectos más allá de su firma, ya sea por ser un contrato de tracto sucesivo o porque algunas de sus obligaciones devienen exigibles con posterioridad a la firma. Debido a que en el sector del M&A (Mergers and Acquisitions) una parte muy relevante de las transacciones en España se articula mediante estructuras de signing y closing diferido, este mecanismo proteccionista está ganando especial relevancia en este ámbito. En base a esto, y pese a que suelen exigirse a cambio de un plus de precio, este tipo de cláusulas son un mecanismo muy útil que podría garantizar la resiliencia de ciertos operadores del mercado, particularmente en los sectores energéticos, el de las infraestructuras y el sector turístico.

Anteriormente, las cláusulas MAC sólo se solían utilizar en casos excepcionales, pero en contextos geopolíticos inestables como el actual, marcado por los conflictos internacionales, la volatilidad energética, inflación persistente, incertidumbre sobre el impacto real de la guerra, y una crisis global acechando a occidente por el impacto del rally del precio del petróleo, están ganando un protagonismo incuestionable.

¿En qué circunstancias puedo utilizar esta cláusula MAC?

Si bien la jurisprudencia ha venido siendo bastante reacia a reconocer los efectos de este tipo de cláusulas, si se cuenta con el debido asesoramiento para configurar debidamente en los acuerdos no debería haber problemas en su reconocimiento a nivel práctico. En particular, desde Devesa venimos configurando las cláusulas MAC atendiendo a algunos requisitos claros:

1. Sustancialidad. En tanto no existe una definición universal, lo ideal es que el contrato defina claramente qué tipo de cambios van a ser sustanciales, o al menos de las claves para determinar cuándo un suceso debería quedar bajo el paraguas de esta definición. En muchos casos se suele optar por definiciones no exhaustivas que dejen reconocidos los principales riesgos (ej. la pérdida de licencias clave para el negocio de target), otras veces se opta por aplicar parámetros financieros, como pueden ser caídas significativas de Ebitda, o centrar su aplicabilidad a otras circunstancias igualmente objetivas pero definidas con carácter general (ej. cualquier circunstancia que genere la imposibilidad de operar en un mercado). En cualquier caso, lo relevante es que el acuerdo fije el margen de interpretación aplicable, delimitando con suficiente claridad cuándo un evento debe considerarse sustancial a efectos contractuales, y así evitar incertidumbre, o excesiva discrecionalidad judicial ante potenciales conflictos entre las partes.

2. Cambio Adverso. Cabe tener en cuenta que el ámbito de protección de la cláusula únicamente cubrirá cambios adversos, por lo que no sólo es suficiente con que se produzca el evento previsto en el contrato, sino que resulta imprescindible que dicho acontecimiento genere efectos negativos para la parte en cuestión. Si bien el contrato puede definir el concepto y entenderlo en sentido amplio, desde alteraciones regulatorias hasta disrupciones operativas o deterioros financieros, lo cierto es que debe de existir un nexo de unión entre la aparición del evento cubierto por la cláusula y los efectos negativos que potencialmente vayan a repercutir en el beneficiario de la misma.

3. Cambio Sobrevenido. Aquí radica el kit de la cuestión, y es que la inclusión de una MAC supone adjudicar a una de las partes el riesgo de lo incierto. Por ello, si bien no hablamos de imprevisibilidad en sentido estricto (porque sería incoherente con lo establecido en el primer punto), cuando un riesgo ya es conocido o internalizado difícilmente va a ser suficiente para activar una cláusula MAC, particularmente si ya está reflejado en el precio del contrato. Por lo tanto, la clave está en poder anticiparse a la aparición de riesgos, pero siempre que estos, en caso de acaecer, sean nuevos, no contemplados previamente en las negociaciones y con impacto material. Por ello, el contexto de escalada bélica actual podría ser perfectamente contemplado como una excepción a la aplicabilidad de esta cláusula, ya que podría entenderse como un riesgo sistémico o previsible. Precisamente, por este tipo de potenciales interpretaciones es clave contar con un buen asesoramiento a la hora de reflejarlas en los acuerdos.

Entonces, ¿puede una cláusula MAC servir de blindaje en estos contextos?

A modo de conclusión, las cláusulas MAC son muy eficaces para gestionar la distribución de riesgos en determinados sectores, como los contratos financieros o las operaciones de M&A. Pese a ello, sólo una correcta redacción de su ámbito de aplicación, junto a la realización de un análisis experto previo que anticipe posibles interpretaciones incorrectas, permitirá al interesado anticiparse correctamente ante escenarios adversos y proteger sus intereses, especialmente en contextos de crisis de podrían ser consideradas previsibles.